比如白人和黑人（有色人种）、基督教和异教徒、男人和女人。

如今只有荷兰、比利时等少数地方可以合法协助他人自杀。虽然将医患关系完全定位为合同关系，可能过于武断，但是合同法确实有适用的空间。

知情同意权的主旨是为了保护患者的主体性与尊严，而非健康利益。不论现代法律制度如何分配决定权，不论现代社会中的法律赋予患者怎样的自我决定权，医生仍处在一个被充分信任的位置，患者一方在治与不治以及治疗方案的具体选择上主要还是要听取医生的建议。具体到知情同意权合同化，问题相当严重。希波克拉底在其医学著作《传染病I卷》中提到：为了治疗疾病，病人必须与医生协调一致。但是，本文的分析表明，在今天的医患关系中，二者又都以不同的形态存在着。

患者签字，从法律上看，就是行使了自由意志，作了自我决定。但是，这种求治成本很高，并非任何人任何病都有条件这样收集信息。{62}对此参见 karl-Hermann Kaestner，Individuelle Gewissensbindung und normative Ordnung，in： Zev KR 37（1992），S.127ff.（133） m. w. N。

{14} BVerfGE 24,236 ff. {15}BVerfGE 24,236（251）. {16}BVerfGE 24,236（247 f.）. {17}相关的判例见 Guenter Krings, Supreme Court gegen Kongress. Der Streit um den Inhalt der Religionsfreiheit in den USA, in ZaoeRV58（1998），S.147 ff.（148 ff.）。当人们准备把对每个信仰的有意识的否定——在严格的虚无之上的单纯的自我中心主义——也作为宗教活动看待时，{54}就会越发面临上面提到的结果。概述对判决给出理由的部分参见Krings，Supreme Court gegen Kongress （o. Anm.17）, S.158 ff。因此只要据此没有特殊的法律上受保护的个人或者大众的利益受到具体的侵害，基本法Art.4从一开始就既没有在Absatz 1也没有在Absatz 2中提供免受与个人已经拒绝了的宗教和世界观事实相对峙的保护。

自由的宗教活动的基本权利直接关系到Abs.1中信仰定义的开放性范畴这一事实构成的特征，如同已经说过的——在结果上不会不同于人格自由发展权的基本权利（Art.2 Abs.1GG）的一个特殊强调的另一版本——但是却不能运用后者的三位一体的限制规范（Schrankentrias）。因此60年代末的前理解（Vorverstaendnis）和问题视野被嫁接到现今本质上更复杂的宗教社会学的关系上——这并不绝对能带来合适的答案。

更确切地说这样做是注意到这个事实：宪法对于不同的案情也提供了不同的规则——为了保障基本权利主体的自由如同为了实现社会法治国的保护任务一样。对此州法院在上诉审的范畴内持如下的观点：天主教青年运动已经通过布道台的广告作出了一个违背善良风俗（gute Sitte）的竞争行为，因为它为了广告而投入使用了天主教会以及与竞争无关的权威，被招揽的人是听从了它们的推荐。反之，对于重新使用以前的规则见Herzog，Art.4（ o. Anm.9）, Rdnrn.90,114 ff。{68}尖锐强调的还有Zippelius,Art.4（o. Anm.9），Rdnr.109：在一个多元化的社会不存在这样的请求权，不在自己教义学的安静里被其他人的意见所打扰。

ders, Der Besondere Gleichheitssatz im Staatskirchenrecht, ebendort S.892 ff.（907）。所以在为了先验的冥想（Transzendentalen Meditation）而同意对青年邪教（Jugendsekten）公开警告的判决中，联邦行政法院首先假设对基本法的Art.4 Abs.1和2的适用，{43}然后检查被指责的措施是否也满足对宗教自由基本权利侵犯的正当化的——严格的——要求。在国家的宪法视野里它毫无疑问地也包括了否定（Negation）,也就是对宗教的怀疑或者坚决的不信宗教。{35}BVerfGE 74，244（252）. {36}肯定的参见BVerwG, NVwZ 1996，61（62）。

{83}另一方面魏玛宪法Art.136 Abs.l的复活——不考虑它在法教义学上反正是容易理解的这点——有法律政策上特别值得期待的效果，这样就把在一般的德国宪法法律秩序中的宗教和世界观自由的基本权利在规范性取向中的一个清楚的归整（Einordnung）也传送到了法律实践之中。{13}准确的参见Starck，Art.4（o. Anm.8）, Rdnr.102。

此外联邦宪法法院在这个决定中还合理地强调，在法律运用的范畴里国家机构并没有得到自由的确定权。{49} 四、基本法Art.4 Abs.1和2的规范结构 把基本法Art.4 Abs.1和2的组成部分总体概括为一个整体性的基本权利（Gesamtgrundrecht），这与宗教自由的发展历史不相符，也与立法委员会（Parlamentarischer Rat）的相关讨论不一致

也就是说，低风险、高收益，或更直接地说低成本、高效益原则，是实际中的诊疗活动的一项重要原则。如此，相对于人们所需要的信赖、合作、有效的理想型的医患关系，现实中的医患关系实际上已经被扭曲、被异化了。为此,本文将以知情同意权为切入点，从制度史视角及医患双方各自的视角来展开更为详尽的论证。{29}参见赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第80～81页。第二次世界大战将很多问题以最为醒目的方式摆放在世界面前。但也正因为知情同意可以被适用于该功利之目的，法律父权主义被滥用，医疗父权主义存在的空间备受挤压，失范的医患关系自然会走向紧张与对立。

四、结语 知情同意权作为一项法律权利，是个规范性的预设，但其与事实可能存在无法逾越的鸿沟：事实层面，医患之间可能更多的是一种体现传统医疗父权主义精神的关系。加之，法律举证责任分配更多考虑的是保护弱势的患者一方，即在多数情况下实行举证责任倒置。

长期以来形成的医疗父权主义并非没有其存在的根据，而法律父权主义也有其短腿的一面，其所强调的一些平等、自治等主张要么停留在表面，要么就有可能被不当地利用。在传统日常诊疗中，医患关系通常被定位为一种主动—被动型，即医生处于主动的支配地位，患者处于被动地位。

1979年德国联邦宪法法院在一项判决中指出必须取得患者对医生做出的全部诊断的、预防的以及治愈的措施的有效同意，这是法的要求。对于那些缺乏决定能力的患者而言，自我决定是不可能的,只能提供保护自治的假象，而父爱主义只能是点缀。

实际上，患者在信息获取与处理方面永远是弱者。然而，医疗科学即非万能，也非无侵害。主观上，传统的医疗父权主义模式下医患关系所依托的信任机制已经面临瓦解。（3）值得注意的是，在医患关系倒向法律父权主义模式后，医疗实践时常不经意就忘了医疗父权主义模式的合理性，也忽略了凭据理想模式对医患关系作评判——而只将法律作为唯一的评判标准。

在这种所谓的法律父权主义模式中，患者被假想为理性之人，能自我权衡利弊，也能自我承担风险。该法典标志着知情同意作为一项医疗法律规则在医学试验领域被认定下来，开始受到法律的保护。

以法律干预的形式要求患者以权利语言界定自己与医生之间的关系并不现实，除了压迫传统医疗父权主义的地盘、疏远了患者与医生的关系，不能给患者带来真正的安全。而且，目前大多数国家实行过错推定原则，使医生可能要承担正常的风险，从而更加大了医疗事业风险系数。

两种关系理念彼此之间会有博弈，且以不同的比例并存于医患关系之中。另一方面，20%的阑尾炎病人因误诊成其他疾病而未能及时接受治疗。

而医生因其专业优势，有很大机会可以去影响他的患者。{14}Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of trustees,154 Cal/App.2d 560,317 p.2d 170（1957）. {15}参见夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第330～331页。这并不是对人类某个时段医患关系的描述，而是高于现实、为人类所追求并据以评价医患关系的标尺。虽然它们在出现时间上确实有先后次序，然而在一定的时空中却不得不并存。

{6}（2）医疗父权主义模式，在权利意识高涨的今天，其正当性已经受到挑战。因为能力上的问题，决定权实际上基本由医方享有，这也是一个基本的现实。

有时候则要充当传统的医疗父权主义模式下的医生，协助甚至代替患者作决定。合同法所强调的平等、自治等基本原则因为专业能力等因素根本难以得到落实。

对于个人自主性，美国最高法院那时已经承认：没有权利比每个人拥有而控制自己身体的权利更加神圣，或者说受到普通法更为仔细的保护。一旦潜在风险变成实际危险,对于医患双方而言都是不幸的。